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導語：《專利審查指南》在專利創造性判斷相關章節規定了“判斷發明創造性時需考慮的其他因素”，其中包括發明取得了預料不到的技術效果。廣州專利注冊公司提醒，在專利創造性判斷過程中，為什么要考慮意料不到的技術效果?什么時候考慮意料不到的技術效果?意料不到的技術效果是不是充分條件?如何認定是否取得意料不到的技術效果?本文擬結合專利授權確權審判實踐對上述問題進行簡要分析。

一、為什么要考慮意料不到的技術效果

之所以在專利創造性判斷過程中考慮是否取得意料不到的技術效果，是因為專利創造性判斷應當遵守綜合原則。綜合原則是指在判斷發明和實用新型是否具備創造性時，不僅要考慮技術解決方案本身，而且要考慮要解決的技術問題和所產生的技術效果，將其作為一個整體來看待。按照專利創造性判斷綜合原則，發明創造的技術問題、技術手段或者技術效果中只要有一項是非顯而易見，技術方案整體上都有可能是非顯而易見的。按照綜合原則，在有的情況下，以本領域技術人員常見的技術手段實現了本領域技術人員意料不到的技術效果，也可能使得發明或實用新型在整體上具備創造性。在專利創造性判斷過程中考慮意料不到的技術效果，是符合專利創造性判斷的綜合原則的。

用途發明的創造性判斷很明顯地體現了前面所述的綜合原則。已知產品的新用途發明，是指將已知產品用于新的目的的發明。在進行已知產品新用途發明的創造性判斷時通常需要考慮：新用途與現有用途技術領域的遠近、新用途所帶來的技術效果等。如果新的用途僅僅是使用了已知材料的已知的性質，則該用途發明不具備創造性，但如果新的用途是利用了已知產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果，則按照綜合原則來看，這種用途發明在整體上相對于本領域技術人員是非顯而易見的，具備創造性。例如，將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了預料不到的技術效果，該用途使得該發明在整體上是非顯而易見的，因此具備創造性。在專利創造性判斷過程中考慮意料不到的技術效果是很多國家的普遍做法，例如日本和歐洲專利局。

二、什么時候考慮意料不到的技術效果

意料不到的技術效果是在專利創造性判斷一開始就考慮，還是在專利創造性判斷的常規步驟完成后仍然無法得出結論的情況下予以考慮呢?意料不到的技術效果常常被認為是專利創造性判斷的輔助因素之一。在專利創造性判斷中，輔助因素實際上有兩個方面的作用。輔助因素的第一個作用，是幫助專利創造性判斷者獲得與發明創造相關的完整的技術信息，幫助判斷者更加準確地判斷相對于現有技術而言，作出發明創造的難度有多大，發明創造的技術方案相對于現有技術是否顯而易見。對于能夠提供更加完整的技術信息從而有利于直接判斷是否顯而易見的輔助因素，應當借鑒美國Graham要素的做法，在專利創造性判斷的一開始就予以考慮。輔助因素的第二個作用，是在常規常規方法難以明確地得出是否具備創造性的結論時，成為影響天平傾斜方向的籌碼。例如，在常規的創造性判斷步驟完成后仍然難以認定是否具備創造性時，商業成功這一輔助因素可以也應當成為判斷者是否授予專利權的考慮因素。對于具有第二個作用的輔助因素，應當借鑒歐洲專利局的做法，將其作為補救性的考量因素在專利創造性判斷有困難時才予以考慮。很顯然，是否取得意料不到的效果，能夠幫助判斷者更加完整地掌握作出發明創造是否有難度的相關技術信息，能夠幫助判斷者認定相對于現有技術而言，發明創造的技術方案相對于現有技術是否顯而易見。因此，是否取得意料不到的技術效果在專利創造性判斷中具有第一種作用，應當在專利創造性判斷的一開始就予以考慮。

三、意料不到的技術效果是不是充分條件

是不是只要取得了意料不到的技術效果，就必然認定發明或實用新型具備了創造性呢?我國《專利審查指南》的答案是肯定的。我國《專利審查指南》規定，當發明產生了預料不到的技術效果時，一方面說明發明具有顯著的進步，同時也反映出發明的技術方案是非顯而易見的，具有突出的實質性特點，該發明具備創造性。但是，筆者認為，上述規定并不嚴謹，應當修正。

歐洲專利局上訴委員會在T 21/81案中認為，如果相對于現有技術，發明取得的技術進步是本領域技術人員能夠依照技術啟示進行改進而自然得出，無論是否獲得意外的技術效果，該發明都不具備創造性。歐洲專利局上訴委員會在T 506/92案中還指出，本領域技術人員在現有技術上基礎上沒有付出任何努力而不可避免地取得的預料不到的技術效果并不能支持具備創造性的認定。在T 154/87案中歐洲專利局上訴委員會認為，預料不到的技術效果并不是創造性的前提條件，必要的條件是確認相關的技術方案不能被本領域技術人員從現有技術中以顯而易見的手段獲得。日本《專利審查指南》也規定，如果發明申請相對于引證發明具有有益的技術效果，創造性判斷應當予以考慮。但是無論有無有益的技術效果，如果本領域技術人員容易做出發明申請，都應當認定其不具備創造性。

歐洲和日本的相關規則是合理的，應當借鑒。筆者認為，取得預料不到的技術效果并不是具備創造性的充分條件，具備創造性的充分條件條件是技術方案在整體上非顯而易見。在下列情形中，即使發明取得了意料不到的技術效果，也不能認定其具備創造性：第一，如果技術進步能夠依照技術啟示進行改進而自然得出，無論是否取得意料不到的技術效果，都不具備創造性。第二，如果缺乏選擇而構成一個“單行道”的情形，本領域技術人員在現有技術上基礎上沒有付出任何努力不可避免地取得了意料不到的技術效果，也不具備創造性。

四、如何認定是否取得意料不到的技術效果

如何在各種千變萬化的具體案例中認定是否取得意料不到的技術效果呢?我國《專利審查指南》規定值得借鑒。《專利審查指南》規定，發明取得了預料不到的技術效果，是指發明同現有技術相比，其技術效果產生“質”的變化，具有新的性能;或者產生“量”的變化，超出人們預期的想象。這種“質”的或者“量”的變化，對所屬技術領域的技術人員來說，事先無法預測或者推理出來。在上述原則規定基礎上，筆者在審理(2013)高行終字第820號“銅合金阻隔防爆材料”發明專利權無效行政糾紛案中，還歸納了兩個具體規則。

在該案中，本專利權利要求1為：“1、一種銅合金阻隔防爆材料，其特征是：由銅合金制成，為蜂窩網狀結構，所述的銅合金的化學成分質量百分比為：鋅28%，鋁0.9%，鈹0.06%，鉛0.15%，鎳0.2%，銅為余量。”本專利權利要求1和在案的現有技術相比，本專利權利要求1進一步限定了銅合金的化學成分的質量百分比，現有技術未具體限定各成分的質量百分比。本專利說明書具體地記載了多個元素參數共同產生了不同于現有技術的技術效果，即“本發明的阻隔防爆材料的屈服強度大于130MPa，抗拉強度可以達到300MPa以上，同時，還可以提高延伸率，延伸率可以達到3～12%”，上述具體元素參數組合及相應技術效果參數均沒有被在案現有技術公開。

北京市高級人民法院認為，要主張本專利的具體技術效果屬于本領域技術人員“意料得到的”，應當對該主張承擔舉證責任，否則不應當認定上述技術效果是“意料得到的”。筆者認為：如果某個技術手段在本專利中的技術效果不同于其在現有技術中的技術效果，應當在說明書中特別地記載，必要時需要實驗數據予以佐證。否則，應當推定該技術手段在本專利中產生的技術效果與現有技術中的相同或者是本領域技術人員“意料得到的”。如果本專利說明書中記載的該技術手段的技術效果在質和量上不同于其在現有技術中的技術效果，則在本專利中采用該技術手段有可能需要本領域技術人員付出創造性勞動。

在該案中，對比文件并沒有對各個元素參數在銅合金中的技術效果進行定量描述，只是進行了定性描述，但本專利說明書對這些元素參數組合的技術效果進行了定量描述。因此，二審法院認為，不能認定這些元素參數組合在現有技術中的技術效果與本專利中的相同或“意料得到”。筆者認為：某個技術手段的技術效果與現有技術中的是否相同或類似，是否本領域技術人員“意料得到的”，應分為定性描述和定量描述兩種情況進行分析。如果現有技術對該技術手段的技術效果是定性描述，沒有定量描述，從現有技術的定性描述中不能推導或預測本專利說明書中記載的定量描述，則這種“量”的變化屬于無法預測或推理的，不能認定本專利中的技術效果是“意料得到的”。在該案中，二審判決撤銷了一審判決和無效決定。

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